변호사시험 형사 사례 10회변시 제1문 1번 (가)(2021년)

사안:

(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.

문제:

1. 사실관계 (1)과 관련하여,

   1. (가)甲의 죄책을 논하시오. (25점)

      1. 강제추행죄 검토

         1. 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없음, 따라서 간접정범의 형태로도 범행가능하고, 피해자를 도구로 추행행위를 한 경우 강제추행죄의 간접정범에 해당

         2. 갑의 행위는 강제추행죄 성립

         3. 강제추행하면서 행한 협박은 -> 정리 요!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

      2. 주거침입죄 검토

         1. 보호법익은 사실상 주거의 평온, 다가구용 공동주택의 공용 계단과 엘리베이터는 ‘사람의 주거’에 해당

         2. 강간 범죄 목적 엘리베이터 들어간 행위는 주거침입죄 성립

      3. 강간치상죄 검토

         1. 강간의 범의 인정됨

         2. 강간 목적 폭행으로 피해자의 반항을 억압하였으므로 실행의 착수 인정

         3. 중지미수 검토

            1. 장애미수, 중지미수 구별은 자의성 유무로 판단

            2. 판례는 미수가 사회통념상 장애에 의한 것이 아니면 자의성을 인정

            3. 애원 및 반성으로 범행 중지하여 자의성 인정됨

            4. 중지미수는 형의 필요적 감면사유임

         4. 치상 검토

            1. 결과적가중범의 경우 기본범죄의 실행, 중한결과 발생으로 성립

            2. 기본범죄와 중한결과 사이에 인과관계 요, 범행을 피하기 위한 피해자의 행위로 상해결과 발생시 예측가능성 있으므로 인과관계 인정 가능(상당인과관계, 합법칙적조건,객관적귀속)

            3. 기본범죄 미수, 중한결과 발생시 결과적가중범도 미수인지 견해대립 있으나, 판례는 기수

      4. 체포죄 검토

         1. 강간죄에 수단이된 체포행위는 상상적 경합의 관계 인정

         2. 다만 목적범행 이후 지속된 체포행위는 실체적 경합 관계 인정

         3. 청테이프로 신체의 자유 구속 했으므로 체포죄 성립, 상경

사견: 작성 중, 변시 때 비슷하게 씀

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