변호사시험 형사 사례 10회변시 제2문 1번(2021년)

사안:

(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.

문제:

1. 사실관계(1)에서甲과乙의죄책을논하시오.(25점)

   1. 갑의 죄책

      1. 사기죄 검토

         1. 기망행위, 피해자의 처분, 그리고 그 사이에 인과관계가 인정되어야 성립

         2. 기망은 있었으나 피해자가 천만원을 처분한 것은 아니므로 사기죄 불성립

         3. (자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기망자에 의한 재산처분행위가 없으므로 일반적으로 횡령죄만 성립되고 사기죄는 불성립)

      2. 횡령죄 검토

         1. 타인의 재물을 보관하는 자가 횡령하거나 반환을 거부하는 경우 성립

         2. 위탁받은 물건의 판매대금은 수임자가 타인을 위해 보관하는 것으로 이를 임의사용, 반환하지 않는 행위는 횡령죄 성립

      3. 불가벌적 사후행위

         1. 이미 횡령하여 기수에 이른 후 그 재물을 사용하는 행위(Z에[게 맡긴 행위)는 불가벌적사후행위로서 별도의 횡령죄 성립X

      4. C에 대한 상해 검토

         1. 객체의 착오는 구체적/법정적부합설 모두 고의 인정함, 따라서 C에 대한 상해고의 인정

         2. 우연방위

            1. 주관적정당화요소가 없는 경우로 우연방위 문제

            2. 고의기수설, 불능미수설, 무죄설 견해대립, 판례는 ? 없다는것 같음

            3. 불능미수가 타당, 임의적 감면

            4. 범인이 인식한 사실을 놓고 일반적으로 보아 위험성 인정되어 불능범X

   2. 을의 죄책

      1. 장물취득죄

      2. 장물로 취득한 재물을 횡령한 행위(유흥비 탕진)는 불가벌적 사후행위로 횡령죄 성립X

사견: 작성중

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