변호사시험 형사 사례 10회변시 제2문 4번(2021년)

문제:

4. 사실관계 (1)에서 A는 친구 M을 만난 자리에서 “甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다.”고 이야기하였고, M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다. 공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가? (15점)

   1. 전문증거인지

      1. 원진술자의 진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우 전문증거

      2. 원진술자의 진술 존재 자체가 요증사실인 경우 본래증거

      3. 사안은 A의 진술을 전문한 전문증거

   2. 당해피공인의 동의가 있다면 증거능력 인정됨, 그런데 동의 없음(318조)

   3. 전문증거 예외 요건 검토

      1. 위의 진술서는 전문진술을 기재한 조서로 판례는 형소법 312-314조 및 316조2항의 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 증거능력 인정함, 그외에 재전문진술, 재전문진술을 기재한 조서의 경우는 전문증거 예외에 해당되지 않음

      2. 참고인 M의 진술서는 수사과정에서 작성된 것으로 형소법 312조 5항에 따라 312조 4항 준용되어 적법절차, 진정성립인정, 반대신문권보장, 특신이 인정되어야 하며, 316조2항에 따라 원진술자인 A가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술의 특신 상태가 인정되어야 함

      3. 위의 기타 사유는 엄격하게 해석함

사견: 전문증거는 변시 맛집

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