변호사시험 형사 사례 9회변시 제 1문 2번(2020년)

사안:

(2) 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 “C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다.”라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.

(3) 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 “어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라.”라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.

(4) 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 “큰일났다, 도망가자.”라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.

문제:

1. 
   

2. (2), (3), (4)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (45점)

   1. 을,병의 죄책 검토

      1. 공동주거침입(폭처법 2조)

         1. '공동'이란 동일장소 동일기회에 타인의 범행을 인식하고 이를 이용하여 자신의 범행을 한 경우

         2. 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온으로 판매점과 같이 일반에게 허용된 공간이라고 하더라도 범행목적으로 들어간 경우 주거침입죄 성립

         3. 범행 목적으로 을은 망을 보고 병은 C의 판매점에 들어갔으므로 성립

      2. 폭처법위반(공동상해_폭처법 6조, 형법 257조)

         1. '공동'이란 동일장소 동일기회에 타인의 범행을 인식하고 이를 이용하여 자신의 범행을 한 경우

         2. '상해'란 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 기절도 포함됨

         3. C는 심장질환이 있어 폭행과 상해사이의 인과관계가 인정되는지 문제됨

            1. 판례는 상당인과관계

            2. 통설은 합법칙적조건관계, 객관적 귀속

            3. 인정된다고 할 수 있음

      3. 병의 유기죄/살인죄 검토

         1. 유기죄의 보호책임은 계약상, 법률상 의무임. 사안에서 선행행위에 의한 의무는X

         2. 부작위에 의한 살인죄의 경우 미필적이라도 살인의 범의가 있어야 하는데 없음

      4. 을의 살인죄 검토

         1. 미필적 고의란 결과발생에 대한 예견가능성과 이를 용인하는 내심의 의사 있으면 인정됨, 판례는 용인설, 통설은 감수설

         2. 선행행위인 공동상해와 후행행위인 매장행위에 의하여 사망의 결과 발생

            1. 개괄적공의에 의한 살인죄 성립 검토함

            2. 살인죄 기수범설, 살인미수와 과실치사의 경합범설 견해 대립

            3. 판례는 개괄적으로 보아 처음 계획한 살해의 결과 발생으로 살인죄 성립

            4. 사체은닉죄는 불능미수 가능성 있음(위험성 검토)

   2. 갑의 죄책 검토

      1. 공동점범과 교사/방조범을 구별은 분업적 역할분담에 따른 기능적 행위지배가 있었는지로 판단, 사안의 경우 범의 유발,야기로 교사범

      2. 주된 범죄행위 교사로 부수적 범죄행위 발생시 이에 대한 명시적,묵시적 교사있는 것으로 보므로 공동상해 외에 공동주거침입에 대한 교사도 인정 가능

      3. 상해 교사로 살인의 결과 발생한 경우 교사범위에 대한 질적 초과로 교사의 착오 문제됨, 살인에 대한 예견가능성이 있다면 상해치사의 교사로 볼 수 있음, 아니라고 판단하면 상해 교사

      4. 공범관계 이탈하려면, 교사로 형성된 피교사자의 범의 해소 필요, 갑이 범행 중단을 요구했으나 을은 범의를 유지하였으므로 이탈 인정X

사견 : 공동상해 검토시 을은 살인에 대한 미필적고의, 병은 상행의 고의를 가진것으로 보이는데 이를 하나의 공동상해로 간단히 포섭하는 것이 최선인지 의문임

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